‘상시 근로자 5인 이상 사업장’의 판단은?

근로기준법에서 정한 사항은 최저사항으로 사업장에서는 이보다 상향해서 적용해야 한다. 하지만, 실제 현장에서는 최저사항이 곧 최고사항이 되기도 한다. 그러나 최저사항이라고 하는 근로기준법이 모든 노동자에게 적용되는 것은 아니다.

우리가 알고 있는 1일 8시간 근로, 연장근로에 따른 연장수당, 야간근로에 따른 야간수당, 휴일근로에 따른 휴일근로수당, 연차, 해고 등에 대한 법적용은 상시근로자 5인 이상인 경우에만 해당한다. 상시근로자 5인이라고 함은 기본적으로 내가 근무하는 현장에 몇 명이 일하고 있는 가로 판단하면 되지만, 가끔씩 서로 문제가 되기도 한다.

특히 마트나 편의점, 식당에서 아르바이트를 하는 친구들이 연장수당이나 야간수당은 당연한 것 아니냐는 생각을 가졌다가 상시 근로자가 5인 미만이라 적용되지 못한 경우에 허탈함이나 억울함을 호소하는 경우가 많이 있다.

상시근로자 5인을 계산하는 방식은 다음과 같다.

우선 법적용 사유 발생일 한 달 전, 사업장에서 사용한 연인원을 사업장 가동일 수로 나누는 것이다. 즉, 상시근로자수=(한 달 동안 사용한 노동자 연인원)/ (가동일 수)로 구한다.

일반적으로 본다면, 월요일부터 금요일까지 매일 6명의 노동자가 4주 동안 일했고 한 달 동안 20일을 가동했다면, 상시근로자수=(120명/20일)=6명이 된다. 이러한 경우는 상시근로자 5인 이상으로 분명한 판단이 가능하다.

다른 사례도 있다. 상시근로자수는 5인 미만이지만, 5인 이상으로 판단하는 경우이다. 월요일부터 금요일까지 매일 5명의 노동자가 4주 동안 일을 했고, 토요일에는 1명만이 나와서 일을 했다. 이러한 경우, 총 사용인원은 104명이고, 가동일 수는 24일이다. 상시근로자수=(104명/ 24일)=4.33명이다. 수치로 본다면 4.33명이라서 상시근로자수가 5인 미만에 해당하지만, 이러한 경우 가동일 수의 과반이 5명이상이므로 법적용에서는 상시근로자수 5인 이상으로 판단한다.(여기서 기준은 5인 이상인 날이 20일, 5인 미만인 날이 4일이다. 산정기간 법적용일수를 적용했을 때, 5인 미만 날수가 1/2미만인 경우는 5인 미만으로 보지 않는다)

이번에는 상시근로자수는 5인 이상이지만, 5인 미만으로 판단하는 경우도 있다. 매주 월요일에 바빠서 10명의 노동자가 일을 하고 화요일부터 금요일까지는 4명의 노동자가 일을 했다. 한 달 4주의 가동을 종합해보면 연사용인원은 104명이고 가동 일수는 20일이다. 상시근로자수=(104/20일)=5.2명이지만, 가동일 수로 볼 때 5인 이상인 날이 4일, 5인 미만인 날이 16일로 이러한 경우는 상시근로자수 5인 이상으로 보지 않는다.

이상과 같이 상시근로자수의 산정에 따라서 근로조건이 좌지우지 되는 경우가 있다. 상시 근로자수가 5인 이상인 경우에만, 1일 8시간 노동, 연장수당, 야간수당, 휴일근로수당, 연차, 해고 등이 적용되므로 5인 미만 사업장의 많은 노동자들이 근로기준법이 정한대로 제대로 된 혜택을 받지 못하고 있다.

개별 노동자의 입장에서는 5인 이상의 사업장을 찾아 구직하는 것이 보다 나은 근로조건에서 일하는 요령일수 있겠다. 하지만, 국가나 사회제도 차원에서 5인 미만 사업장에 근로기준법을 완전히 적용하는 방안을 마련하는 것이 바람직한 정책이라고 본다.