센터에서 상담을 하다 보면 건설 현장에서 일용직으로 일하는 노동자들이 많이 찾아온다. 이들 중 대다수는 산재 관련 상담이거나, 퇴직금을 받지 못해 찾아오는 경우다. 사장님이 “일용직은 퇴직금이 없다.”라고 말했다 한다. 과연 이게 사실일까.
일용직은 근로계약을 1일 단위로 체결하고 그날의 근로가 끝나면 근로계약도 자동 종료되는 단기간 계약을 맺은 노동자를 말한다. 퇴직금은 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고 1년 이상 계속하여 근로한 경우, 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 지급된다. 여기서 일용직은 원칙적으로는 ‘계속근로기간 1년’의 성립이 불가능하다. 하루 단위로 근로계약이 성립되고 종료되기 때문이다. 그렇다면 일용직이 1년 이상, 1주 평균 15시간 이상의 근로를 한 경우에도 하루 단위로 근로계약을 체결하기 때문에 퇴직금 수급이 불가능 한 것인가. 구체적인 사실관계를 따져봐야 하지만 결론적으로 상용직 노동자와 동일하게 볼 수 있다면 사업주는 퇴직금을 지급해야 한다고 본다.
사건번호 : 대법 93다26168, 선고 일자 : 1995-07-11
(1) 원래 근로자가 반드시 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다.
(2) 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다
즉, 건설 현장에서 형식적으로는 일용직 노동자로 일했더라도 상용직 노동자와 동일하게 근로계약 관계가 계속되었으면 퇴직금을 지급하여야 한다.
그렇다면 1년에 1~2달가량 근로하지 않은 기간이 있는 경우에는 어떻게 될까. 원칙적으로 상용직이라고 하더라도, 근로계약 기간에 단절로 계속근로기간이 1년 미만이 된다면 퇴직금은 발생하지 아니한다. 건설 현장의 특성상 눈이 많이 오는 동절기나 비가 오는 장마철에 경우에는 현실적으로 공사가 진행되기가 어렵다. 때문에 일 년에 2~3달 정도는 일을 못 하는 경우가 발생하고, 그런 경우를 계속근로기간의 ‘단절’로 보고 사용자는 퇴직금이 발생하지 않는다고 주장한다. 이에 대해 고용노동부는 다음의 행정해석을 내놓았다.
회시번호 : 퇴직급여보장팀-975, 회시일자 : 2005-12-0
[질 의] : 동절기에 근로관계가 단절되는 경우 계속근로로 볼 수 있는지 여부
[회 시]
1. 근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항, 제8조 제1항 및 제9조(종전 근로기준법 제34조 제1항 및 제36조)의 규정에 의하여 사용자는 계속근로기간이 1년 이상인 근로자에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는바, “계속근로기간”이라 함은 『근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간』을 말합니다.
귀 연맹의 질의와 같이 건설일용근로자가 2004.3.18.부터 2005.9.12.까지 근로를 하였으나, 동절기인 2005.1월 초부터 2월 말까지 2개월간 근무하지 않았고, 이 기간에 대하여 노사 당사자가 특별히 정한 바가 없다면 동절기 2개월까지 포함하여 계속 근로로 보기 곤란하다고 사료됩니다.
2. 참고로, 위와 같은 사례가 수년간 반복되어 동절기가 종료되면 재계약을 계속 체결하는 것이 관행화되었으며, 노사 당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 동절기가 끝나면 재계약을 체결한 후 일용 인부로서의 동일한 근로를 제공하고 사용자는 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면, 반복적으로 근로계약을 체결한 전 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속 근로로 인정할 수가 있을 것이나, 이 경우에도 근로계약을 체결하지 아니하여 실제로 근로를 제공하지 아니한 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 산정 시 이를 제외하여야 할 것입니다. 근로를 제공하지 아니한 기간은 동일 사무에 계속근로를 위한 대기상태로써 근로관계가 단절된 것이 아니라 일시적으로 중지된 것으로 볼 수 있어 반복적으로 근로계약을 체결한 전 기간을 계속 근로로 인정할 수가 있을 것이나, 근로계약이 체결되지 않고 실제 근로하지 않아 임금이 발생하지 않는 기간은 퇴직금제의 성격에 비추어 보아 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 산정 시 제외하는 것이 타당하다고 사료됩니다.
이와 같은 기간을 근로계약의 단절로 보지 않고, 퇴직금 산정 시에 실제로 근로제공하지 않은 달을 공제하는 것이 타당하다고 한다. 이것을 단절로 보는 것과 산정 시의 공제기간으로 판단하는 것은 퇴직금 지급 자체 여부가 달라지기 때문에 매우 중요한 문제이다. 순수한 일용직으로서 건설 현장에 단기간 나오는 노동자를 제외한 대부분 건설노동자는 건설 현장을 생업으로 여기며 수년을 근무한다. 그리고 매월 근로 제공 일수가 25일을 상회하는 경우도 부지기수이다. 이런 경우에 사업주는 큰 액수의 퇴직금에 부담을 느껴, 지급을 꺼리는 경향이 있어, 일용직은 퇴직금이 발생하지 않는다고 속이거나 퇴직금이 발생한다고 해도 사전에 퇴직금을 포기하도록 합의서에 서명하도록 한다. 하지만 퇴직금에 대한 청구권은 퇴직한 시점으로부터 발생하기 때문에, 재직 시에 퇴직금 포기 합의서는 효력이 없다. 다만, 퇴직 이후에 합의하는 것은 효력이 있기 때문에 노동자들은 합의서에 서명하지 않도록 주의해야 한다.
퇴직금은 산업현장에서 오랜 시간 근로 제공을 한 노동자의 노고에 감사하며 퇴직 이후 노후에 큰 도움이 되는 금전적 보상이다. 이러한 퇴직금을 고의적으로 지급하지 않는 임금체불은 노동자와 그 가족에 대한 경제적 살인이다. 사업주들은 이를 명심하며 노사관계 발전에 동참하길 바란다.
글 ┃ 유효석(부천시비정규직근로자지원센터 상담실장)
